Testamento no Brasil: o que você pode e não pode fazer

O testamento é o instrumento sucessório mais conhecido e o mais mal compreendido. Duas crenças recorrentes: que ele permite excluir um filho por simples vontade, e que qualquer defeito formal o anula. Nenhuma das duas é exata.

Este artigo percorre os três tipos de testamento e suas diferenças práticas, o limite real da parte disponível, o que se pode dispor além de bens, as hipóteses de contestação, os requisitos rigorosos da deserdação — e por que o testamento sozinho raramente resolve uma sucessão.

Premissas

O testamento é ato personalíssimo, unilateral, revogável e de última vontade. Toda pessoa capaz pode dispor, para depois da morte, da totalidade ou de parte de seus bens, observada a legítima dos herdeiros necessários (CC, arts. 1.857 e 1.858).

A capacidade para testar começa aos 16 anos, sendo incapazes os que não tiverem pleno discernimento no momento do ato (art. 1.860). Um ponto que gera muita disputa e vale fixar: a incapacidade posterior não invalida o testamento, assim como a capacidade posterior não valida o ato feito por incapaz (art. 1.861). O que importa é o discernimento na data do ato.

Os três tipos

Público

Escrito pelo tabelião no livro de notas conforme as declarações do testador, lido em voz alta ao testador e a duas testemunhas simultaneamente, e assinado por todos (art. 1.864).

Vantagens: maior segurança formal, conservação, localização simples pelo sistema notarial e menor risco de extravio, rasura ou falsificação. É normalmente a modalidade mais recomendável quando há patrimônio relevante, família complexa ou risco de litígio. A contrapartida é que o conteúdo não é sigiloso perante o tabelião e as testemunhas.

A assinatura do tabelião é essencial — o STJ considera que sua ausência compromete a validade, porque é o notário quem confere fé pública ao instrumento.

Duas regras específicas: o testador inteiramente surdo, sabendo ler, lê o próprio testamento e, não sabendo, designa quem o leia em seu lugar, na presença das testemunhas (art. 1.866); e o testamento do cego só pode ser público, com leitura duas vezes — uma pelo tabelião e outra por testemunha designada pelo testador (art. 1.867).

Cerrado

Escrito pelo testador ou por terceiro a seu rogo, assinado e entregue ao tabelião na presença de duas testemunhas, com declaração de que aquele é seu testamento (arts. 1.868 e 1.870). O tabelião lavra o auto de aprovação e o lê ao testador e às testemunhas (art. 1.868, III); em seguida, fecha e cose o instrumento (art. 1.869).

Combina formalização notarial com sigilo do conteúdo — o tabelião verifica as formalidades externas, não o que está escrito. Em compensação, depende da preservação física do documento, precisa ser apresentado ao juiz após a morte para abertura e registro — que o juiz nega se encontrar vício externo capaz de tornar o testamento nulo ou suspeito de falsidade (art. 1.875) — e tem-se por revogado se o próprio testador o abrir ou dilacerar, ou se isso ocorrer com o seu consentimento (art. 1.972).

Particular

Escrito de próprio punho ou por processo mecânico, exige leitura pelo testador perante pelo menos três testemunhas, com assinatura de todos (art. 1.876). Se mecânico, não pode conter rasuras nem espaços em branco.

Após a morte, deve ser publicado em juízo e confirmado pelas testemunhas (arts. 1.877 e 1.878). Faltando testemunhas por morte ou ausência, o testamento ainda pode ser confirmado se ao menos uma delas o reconhecer e o juiz considerar suficiente a prova da veracidade (art. 1.878, parágrafo único).

Há ainda o particular excepcional: em circunstâncias excepcionais declaradas no documento, o testamento de próprio punho e assinado pode ser confirmado pelo juiz mesmo sem testemunhas (art. 1.879).

Sobre a flexibilização das formalidades, é preciso ser preciso. O STJ admite flexibilizar exigências — sobretudo quanto ao número ou à memória das testemunhas — quando o documento está assinado pelo testador, há elementos seguros de autenticidade e a vontade é livre e inequívoca. Mas a flexibilização não é automática: a assinatura do testador é, como regra, indispensável, e o tribunal já negou validade a testamento por e-mail sem assinatura e sem testemunhas.

E uma observação que evita expectativa equivocada: a existência de testamento não elimina o inventário, nem a avaliação do patrimônio, a apuração de dívidas, os tributos e a partilha.

Quanto se pode dispor

São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845). O companheiro não aparece literalmente no dispositivo, mas o STF, no Tema 809, declarou inconstitucional a distinção do art. 1.790 e determinou a aplicação do regime do art. 1.829 também à união estável — de modo que a orientação prevalecente equipara cônjuge e companheiro para fins sucessórios.

A legítima corresponde a 50% da herança e pertence aos herdeiros necessários (art. 1.846); a outra metade é a parte disponível.

Numa herança líquida de R$ 1.000.000,00: R$ 500.000,00 de legítima e R$ 500.000,00 disponíveis.

Atenção ao “líquida”. A legítima não se calcula sobre o patrimônio bruto. É preciso considerar meação, dívidas, despesas funerárias, colações e eventual redução de liberalidades inoficiosas. Quem faz a conta pelo valor de mercado dos bens costuma superestimar a parte disponível.

E pode o testamento mencionar a legítima? Sim. O STJ decidiu que o testamento pode organizar, ou até mencionar, toda a herança — desde que não reduza a parcela assegurada aos herdeiros necessários.

Cláusulas restritivas sobre a legítima

O testador pode impor incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade sobre bens da legítima somente com justa causa declarada no testamento (art. 1.848). Sem justa causa expressa, a cláusula é ineficaz quanto à legítima — e essa é uma das falhas mais comuns em testamentos redigidos sem assistência.

O que cabe no testamento além de bens

Disposições não patrimoniais são válidas ainda que o testador se limite a elas (art. 1.857, § 2º). Entre elas: reconhecimento de filho (art. 1.609, III), nomeação de tutor para filho menor (art. 1.729, parágrafo único), indicação de testamenteiro e instruções sobre funeral.

Legados — bem determinado, direito, quantia, usufruto ou prestação a pessoa específica (arts. 1.912 a 1.940).

Encargos, condições e termos, desde que lícitos e possíveis. Não valem condições contrárias à lei, à ordem pública ou juridicamente impossíveis.

Substituições — vulgar, recíproca e fideicomissária, nos limites legais.

Testamenteiro — pessoa nomeada para cumprir as disposições (art. 1.976), com direito à vintena fixada entre 1% e 5% da herança líquida (art. 1.987), salvo disposição ou circunstância diversa.

Codicilo — instrumento simplificado para disposições sobre funeral, pequenas esmolas, bens pessoais de pouco valor e nomeação de testamenteiro (arts. 1.881 a 1.885). Não serve para instituir herdeiro, fazer grande legado ou promover deserdação — usar codicilo para isso é caminho certo para a ineficácia.

Quando o testamento pode ser contestado

Os fundamentos mais frequentes: incapacidade do testador no momento do ato; ausência de discernimento; coação, dolo, erro, estado de perigo ou lesão; falsidade ou ausência de autenticidade; descumprimento da forma legal; ausência de assinatura essencial; participação indevida de beneficiário como testemunha; disposição ilícita; violação da legítima; e incapacidade ou indignidade do beneficiário.

Mas nem todo problema invalida o testamento inteiro — e essa distinção decide muitos litígios:

• disposição que excede a parte disponível é reduzida, não anula o resto (arts. 1.967 e 1.968);
• cláusula inválida pode ser isoladamente afastada, preservando-se as demais quando autônomas;
• negócio nulo não convalesce pelo tempo; negócio anulável segue prazos próprios.

O prazo geral para anular negócio jurídico por vício de vontade é de quatro anos (art. 178), variando a incidência conforme o vício e a estrutura da demanda. Há, além dele, prazo específico: extingue-se em cinco anos, contados da data do registro do testamento, o direito de impugnar a sua validade (art. 1.859).

Revogação e rompimento não são a mesma coisa

O testador pode revogar o testamento a qualquer tempo, total ou parcialmente (arts. 1.969 e 1.970). Já o rompimento opera por força de lei, sem novo ato do testador: ocorre quando sobrevém descendente sucessível que o testador não tinha ou não conhecia ao testar, desde que esse descendente lhe sobreviva (art. 1.973), e quando o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários (art. 1.974). Não se rompe, porém, se o testador dispôs apenas da metade disponível, sem contemplar herdeiros necessários cuja existência conhecia (art. 1.975).

Revogação, caducidade, rompimento, redução, nulidade e anulabilidade são institutos diferentes. Uma disposição perder eficácia não significa que o testamento inteiro caiu.

Deserdação: muito além da vontade

Deserdação é a privação testamentária da legítima de herdeiro necessário. Exige testamento válido e só atinge herdeiro necessário.

Não basta escrever “deserdo meu filho”. O testador deve indicar expressamente a causa legal (art. 1.964), e a causa precisa ser uma das hipóteses previstas.

Os herdeiros necessários podem ser deserdados em todos os casos em que poderiam ser excluídos da sucessão (art. 1.961) — ou seja, nas hipóteses de indignidade do art. 1.814: homicídio doloso ou tentativa contra o autor da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; acusação caluniosa em juízo ou crime contra a honra do autor da herança, de seu cônjuge ou companheiro; violência ou fraude para impedir o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Há ainda causas específicas. Contra descendentes (art. 1.962): ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com madrasta ou padrasto; desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Contra ascendentes (art. 1.963): ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com cônjuge ou companheiro de filho ou neto; desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Os requisitos que costumam derrubar a deserdação

A causa deve estar expressamente declarada no testamento, ser uma hipótese legal, ser verdadeira e comprovada judicialmente, e o ônus da prova é de quem se beneficia da deserdação (art. 1.965). O direito de provar a causa extingue-se em quatro anos contados da abertura do testamento.

Ou seja: escrever a deserdação é o passo mais fácil. Provar a causa em juízo, dentro do prazo, é o difícil — e é o que decide.

Registre-se a controvérsia: discute-se se o prazo de quatro anos começa na abertura da sucessão ou na abertura judicial do testamento; se o abandono afetivo, sem desamparo material ou em situação de doença, basta para o art. 1.962, IV; e a aplicação das causas ao cônjuge ou companheiro diante da equiparação sucessória.

A leitura mais segura é restritiva: causas de deserdação são excepcionais e não devem ser ampliadas por analogia. A mera ausência de afeto não equivale a “desamparo” legalmente comprovado — e quem redige um testamento contando com isso tende a produzir um litígio, não uma exclusão.

Testamento sozinho não é planejamento sucessório

O testamento é adequado para destinar a parte disponível, instituir herdeiros e legatários, proteger pessoa específica, nomear testamenteiro e tutor, e registrar disposições não patrimoniais.

O que ele não resolve sozinho: meação e regime de bens; bens omitidos; dívidas; doações anteriores e colação; empresas e participações societárias; seguros e previdência; liquidez para pagar tributos e despesas; administração de bens deixados a incapazes; conflito entre herdeiros; e patrimônio no exterior.

Um planejamento integrado combina testamento com pacto antenupcial ou contrato de convivência, doações em vida com ou sem reserva de usufruto, cláusulas restritivas quando justificadas, previdência e seguro, acordo de sócios, holding quando adequada, procurações e diretivas antecipadas, inventário patrimonial atualizado e política de liquidez para tributos e despesas do espólio.

A combinação e a ordem correta estão em os quatro instrumentos do planejamento sucessório.

E o planejamento não pode servir para fraudar credores ou antecipar indevidamente a legítima: doações que excedam a parte disponível são inoficiosas e sujeitas à redução.

Duas atualizações que mudam a prática

Testamento não obriga inventário judicial. A afirmação de que “havendo testamento, o inventário será necessariamente judicial” está desatualizada: o STJ admite o inventário extrajudicial com testamento quando os herdeiros são capazes e concordes, observadas as exigências legais e notariais. As condições estão em inventário judicial e extrajudicial.

ITCMD não tem alíquota nacional. O imposto é estadual ou distrital (CF, art. 155, I), com teto fixado pelo Senado, e a Reforma tornou a progressividade obrigatória conforme o valor do quinhão, legado ou doação. Mas não existe tabela nacional: qualquer número só faz sentido com o Estado e a data do fato gerador indicados. A composição completa dos custos está em quanto custa um inventário.

Como a Ferreira Neder Advogados pode ajudar

Atuamos na redação de testamentos com atenção ao cálculo correto da parte disponível sobre a herança líquida, à justa causa exigida para gravar a legítima, à escolha da modalidade adequada ao perfil familiar e à integração do testamento com os demais instrumentos patrimoniais e societários.

Se quiser avaliar o seu caso, entre em contato.